Vesting e Cliff: O que são e como essas cláusulas podem proteger a sua Startup

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Nesse artigo, vamos abordar sobre duas cláusulas comumente presentes em Contratos de Opção de Compra de Startups (ou também conhecido como Contrato de Stock Options): a cláusula de vesting e a cláusula de cliff. A partir do entendimento de como essas cláusulas funcionam, os sócios podem utilizá-las de forma a proteger o seu negócio, em especial nos primeiros anos de operação da startup.

As Quotas da Startup

A jornada de estruturação de uma startup é bem complicada e marcada por incertezas e, em muitas situações, os sócios da empresa possuem dificuldades para financiamento ou crédito para operação do negócio. Uma das principais ferramentas que os empreendedores podem utilizar para ações de negociação é a divisão das startups em quotas. A partir dessa divisão será possível oferecê-las aos colaboradores, parceiros e investidores, tornando-se uma peça chave para o crescimento e viabilização do negócio. 

O Marco Legal das Startups prevê em seu quinto artigo que poderá ser realizado contrato de opção de compra de ações ou de quotas da startup, veja a seguir:

Art. 5º As startups poderão admitir aporte de capital por pessoa física ou jurídica, que poderá resultar ou não em participação no capital social da startup, a depender da modalidade de investimento escolhida pelas partes.

§ 1º Não será considerado como integrante do capital social da empresa o aporte realizado na startup por meio dos seguintes instrumentos:

I – contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa;

II – contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa;

III – debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

IV – contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa;

V – estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa;

VI – contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro 2006;

VII – outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa.

§ 2º Realizado o aporte por qualquer das formas previstas neste artigo, a pessoa física ou jurídica somente será considerada quotista, acionista ou sócia da startup após a conversão do instrumento do aporte em efetiva e formal participação societária.

§ 3º Os valores recebidos por empresa e oriundos dos instrumentos jurídicos estabelecidos neste artigo serão registrados contabilmente, de acordo com a natureza contábil do instrumento.

Dessa forma, falando especificamente sobre o contrato de opção de compra de ações ou de quotas, é importante entender sobre as condições para a oferta e quais os pontos de atenção, riscos, vantagens e oportunidades.   

Vamos lá!

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O que é Cláusula de Vesting? 

O que é Cláusula de Vesting? 

Alguns contratos preveem, nas cláusulas de vesting, além do que o indivíduo receberá, nos marcos temporais definidos no contrato, um termo onde essa pessoa tem direito a adquirir uma nova quantidade de quotas, conforme o contrato. Nesse caso, é necessário a manifestação do interessado sobre adquirir as quotas naquele momento ou adquirir uma nova quantidade de quotas ao fim de um próximo período de tempo, caso os termos de prestação de serviço forem concluídas.

Vesting é uma cláusula contratual que estabelece sobre a transferência de determinado percentual da startup em um certo período de tempo, conforme é realizada a prestação de serviço do indivíduo que receberá esse percentual. Nesta cláusula deve haver marcos temporais claros, acordados e bem definidos, onde são estabelecidas a quantidade de quotas (ou percentual) da startup. 

A cláusula de vesting é uma das mais importantes nessa fase contratual, por ela protege a startup, os sócios e investidores, e evita futuros infortúnios.

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O que é a Cláusula de Cliff?

Cliff é uma cláusula contratual que define o tempo em que um indivíduo (que pode vir a ser um colaborador importante no quadro da empresa, um novo contratado que ocupará um cargo chave ou um prestador de serviço externo) deverá manter a relação, conforme o contrato estabelecido e assinado com a empresa, sem que ele tenha direito à adquirir uma parte dessa empresa. Dessa forma, a cláusula de Cliff pode ser definida como uma espécie de “tempo de experiência”, onde o indivíduo e a empresa estão “se conhecendo”.

Assim, utiliza-se o Contrato de Opção de Compra (ou contrato de Stock Options) para oferecer a esse parceiro a opção de aquisição de uma fração da empresa, ou seja, ela define um período de tempo mínimo, estipulado de forma clara nesta cláusula, para que os novos sócios obtenham a sua primeira participação societária da startup. Dessa forma, após o período de Cliff, inicia-se o período de Vesting.

Para determinar o tempo de aplicação do período de Cliff, os sócios da startup devem pensar sobre um prazo razoável e que corresponda com a realidade da startup e seu modo de trabalho. Esse tempo será o período utilizado para que a empresa consiga avaliar se o indivíduo que está participando desse processo está comprometido no dia a dia da empresa, se trabalha de acordo com o esperado, tem sinergia com a equipe e está integrado de acordo com a cultura e ética vigente na empresa.

Após o período estipulado na cláusula de Cliff, se os responsáveis pela startup concordam que o indivíduo não deva seguir na startup, eles serão respaldados para que seja feita a rescisão de contrato sem prejuízos à empresa e o mais importante: sem que nenhuma indenização se aplique por conta dessa ação. 

Além disso, a cláusula de Cliff também protege os proprietários e investidores da empresa ao evitar que seja concedido parte da empresa (em formato de quotas ou participação) já nos primeiros dias, após a assinatura do contrato. Neste caso, caso o indivíduo pare de trabalhar com a empresa e cesse a prestação de seus serviços antes do esperado e a cláusula de cliff não existir no contrato, ele já ficaria com parte da empresa e prejudicaria a startup.

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Vesting: Riscos e Pontos de Atenção

Vesting: Riscos e Pontos de Atenção

Tributação e deveres fiscais

Deve-se ter especial atenção na escrita da cláusula de Vesting para que a cota recebida pelo indivíduo não seja interpretada como ganho de capital e seja, por conta desse fato, tributada de acordo com as regras referentes a ganho de capital pela Receita Federal. Esse fato pode ocorrer por conta das quotas serem oferecidas de forma progressiva depois de determinado período, o que pode ser entendido que quem adquirir essas cotas está obtendo ganho de capital em cada uma das aquisições e deverá prestar contas referentes a tributação aplicada sobre esse ganho.

O plano de Stock Option com Vesting pode gerar desentendimentos quando determina uma suposta previsibilidade. Veja abaixo um exemplo, retirado do Plano de Opções de Compra de Ações da Empresa Unidas S.A., aprovado pela assembleia realizada em 15 de junho de 2021:

9.VESTING E EXERCÍCIO DAS OPÇÕES

9.1. Os  Participantes  adquirirão,  a  cada 12 (doze) meses contados do dia 13 de julho de 2011 ou da data do efetivo ingresso do Participante como colaborador da Companhia (caso tal ingresso tenha  ocorrido  após  13  de  julho  de  2011),  conforme  aplicável,o direito a ¼ (um quarto) das Opções que lhes couberem, conforme o pertinente programa / respectivo Contrato (“Vesting”)

Nesta cláusula, ao prever que o indivíduo beneficiário adquirirá a cada 12 meses o direito a um quarto das ações que lhe cabem, a cláusula causa confusão, por conta do caráter previsível do benefício, o que pode ocasionar em autuação fiscal por autoridade competente. No entanto, se o texto tivesse previsto a aquisição do direito à opção, não significaria automaticamente que o indivíduo beneficiário aderiria ao benefício, e tampouco que ele exerceria em um momento oportuno.

Aceleração de Vesting

Também pode ser prevista uma cláusula de aceleração de vesting, onde estaria previsto que o acordo de vesting seria cumprido de forma adiantada (antes do tempo previsto pelo vesting), em situações especiais, descritas na cláusula. Uma das situações que pode ser previstas é a compra da startup. Neste momento poderia ser oferecida ao indivíduo que estaria participando do vesting a opção de manter o acordo ou concluir o período de vesting,o que aceleraria o processo de aquisiçlão das cotas acordadas para o período original.

Marco Legal das Startups e Stock Options

Foi retirado do texto do Marco Legal das Startups o trecho referente a Stock Options (opção de compra de ações) e vesting. Os congressistas argumentaram que esse trecho do projeto de lei estaria conflitando com outras legislações. 

Veja o texto abaixo, que não entrou no Marco Legal publicado em 2021:

CAPÍTULO VII

DAS OPÇÕES DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES (STOCK OPTIONS)

Art. 16. A remuneração poderá ser complementada com bônus que considerem a eficiência e a produtividade da empresa, do empregado ou do time de empregados, ou outros objetivos e parâmetros que as partes vierem a acordar,  incluída a remuneração decorrente da outorga de opção de compra de ações (stock options), nos termos dos arts. 17 e 18 desta Lei Complementar.

Art. 17. O art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 12 e 13:

“Art. 28. …………………………………………………………………..

§ 12. Considera-se remuneração do empregado e do contribuinte individual o valor

justo atribuído conforme as normas contábeis à opção de compra de ações, outorgada de acordo com o § 3º do art. 168 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não tratado como remuneração qualquer outro benefício decorrente do exercício de tal opção.

§ 13. A remuneração prevista no § 12 deste artigo será considerada paga, devida ou

creditada no momento do exercício da opção de compra de ações, outorgada de acordo com o § 3º do art. 168 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”(NR)

Art. 18. O art. 3º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 7º e 8º:

“Art. 3º …………………………………………………………………….

§ 7º Integrará o rendimento bruto o ganho relativo ao valor justo atribuído conforme as

normas contábeis à opção de compra de ações outorgada de acordo com o § 3º do art. 168 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não tratado como ganho qualquer outro benefício decorrente do exercício de tal opção.

§ 8º O ganho previsto no § 7º deste artigo será apurado no momento do exercício da

opção de compra de ações outorgada de acordo com o § 3º do art. 168 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”(NR)

Art. 19. As regras dispostas nos arts. 17 e 18 desta Lei Complementar também se aplicam na hipótese em que as opções de compra de ações forem outorgadas a empregados e similares da pessoa jurídica contratante por pessoa jurídica a ela ligada, domiciliada no Brasil ou no exterior. 

Art. 20. O disposto no art. 33 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se à pessoa jurídica contratante, inclusive, quando as opções de compra de ações são outorgadas a seus empregados ou similares por pessoa jurídica a ela ligada, domiciliada no Brasil ou no exterior.

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Fonte: 

Livro: Stock options – Os Planos de Opções de Ações e sua tributação – Autor: Thiago Taborda Simões

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