A empresa Tim Celular interpôs recurso extraordinário contra decisão do TJ-PR, a qual havia validado a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador – softwares, desenvolvidos para clientes de forma personalizada.
Em julgamento sobre o tema de repercussão geral (Tema 590), foi firmada, pelo STF, a tese de que “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/03.”
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ADI 1.945 e ADI 5.659: Incide ISS e não ICMS nas operações de software
O relator do caso, ministro Dias Toffoli, verificou que, em fevereiro, o Supremo decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares (ADIs 1.945 e 5.659). De acordo com essa decisão, para fins de incidência do ISS, não interessa se o software é personalizado ou padronizado.
De acordo com sua óptica, a decisão prolatada pelo TJ-PR validando a incidência do ISS no licenciamento de programa de computador desenvolvido para a TIM não diverge da orientação do Supremo. Portanto, Toffoli votou para negar o recurso da empresa.
Tributação sobre software e efeito retroativo: ISS e ICMS em operações de software
Em seu voto, Toffoli sugeriu que a decisão tenha efeito retroativo a 3 de março de 2021, data em que foram publicadas as atas de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659 (nas quais o STF decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares).
Em consequência disso, contribuintes que recolheram ICMS, até 2 de março de 2021, nas operações de software personalizado não terão direito à restituição do tributo. Nesses casos, municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação, assim como os estados não poderão cobrar ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até tal data.
Além disso, ficam ressalvadas as ações judiciais que estão em curso até 2 de março de 2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais que discutam a incidência de ICMS, e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a mesma data, casos em que o contribuinte terá direito à restituição de ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até tal data. Por fim, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021.
Voto do Ministro Dias Toffoli – RE 688.223
Fonte: Conjur
