Tributação sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software: ISS ou ICMS?

Contrato de Licenciamento de Software 4

Na última quinta-feira (18), o STF decidiu, por 7 votos a 4, que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares) devem ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços (ISS, municipal) e não pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS, estadual). Além disso, o plenário ainda deve definir se valores já cobrados poderão ser contestados ou devolvidos, o que deve ocorrer na próxima sessão do Supremo, marcada para a quarta (24).

Tudo iniciou quando o STF julgou uma ação da Confederação Nacional de Serviços (CNS), que questionou a legislação de Minas Gerais sobre o tema, sob o argumento de que os programas já estão sob a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Por isso, os softwares estariam sendo tributados duas vezes, o que é proibido pela Constituição.

De acordo com a CNS, tanto a elaboração de programas de computador quanto o licenciamento ou cessão de direito de uso são considerados serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS. A competência para arrecadação do ISS é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal, enquanto que o ICMS é arrecadado pelos estados e pelo DF.

Ressalta-se, também, que a Associação Brasileira de Empresas de Software (Abes), interessada na ação que diz respeito ao licenciamento, afirmou que as leis de Minas pretendem equiparar “um aplicativo pelo qual um cientista, após décadas de pesquisas, faz um diagnóstico de saúde a uma carga de soja ou de ferro” e que o software jamais será mercadoria.

Por fim, o Ministro Toffoli afirmou que:

“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”. Com isso, para que ocorra o fato gerador do imposto estadual, é preciso que haja “transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”.

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