Neste texto vamos explorar a importância de se estabelecer um Contrato de NDA e os principais pontos de atenção na hora de redigir um Contrato de Confidencialidade.
O que é um Contrato de NDA ou Termo de Confidencialidade?
Antes de pontuar o que deve constar dentro de um Non-Disclosure-Agreements (NDA), é necessário entender do que se trata este termo: em português, NDA significa acordo de sigilo de informações e possui o intuito de preservar segredos industriais, comerciais, ou qualquer informação que não pode ser divulgada e precisa manter-se em segredo entre aqueles que têm acesso à ela.
Também conhecido como Termo de Confidencialidade, o NDA é um instrumento contratual que garante sigilo em relação às informações estratégicas de uma empresa e, geralmente, costuma documentar as consequências em caso de vazamento de informações divulgadas de forma indevida.
Na era dos dados, esse documento é extremamente importante para evitar que informações sejam expostas e para garantir a segurança da população. É fundamental que o termo de confidencialidade contenha detalhadamente quais são as informações que precisam ser mantidas em sigilo. Do contrário, perde seu principal objetivo, pois não haverá delimitação do que está sendo protegido.
O NDA pode ser desenvolvido para qualquer pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. Entretanto, é mais utilizado dentro do ramo empresarial com a finalidade de proteção da propriedade intelectual.
Quando a empresa deve estabelecer um Contrato de Confidencialidade (NDA)?
Deve-se estabelecer um NDA para manter em segurança os dados e informações estratégicas de uma empresa. Podem ser protegidos projetos, produtos, processos, serviços e transações, e a base para o seu cumprimento é a aplicação de penalidade caso alguma parte divulgue as informações.
O Código Civil brasileiro estabelece em seus artigos 408 e 416, que a cláusula penal pode ser moratória ou compensatória, ou seja, enquanto no artigo 408 o objetivo é o ressarcimento dos danos causados pelo descumprimento total da obrigação, no artigo 416, o objetivo é evitar o inadimplemento, reforçando a obrigação. Assim, nos casos de quebra de confidencialidade, a multa será compensatória e funcionará como liquidação antecipada das perdas, nesta situação, inaplicável seria a multa moratória, pois a informação uma vez revelada se dispersa para sempre na era da internet.
Quais são as vantagens de um Contrato de Confidencialidade (NDA)?
Além da manutenção da segurança, uma das vantagens na realização de um contrato de confidencialidade (NDA) é a garantia da competitividade do negócio; isso ocorre porque ao não revelar como funciona a essência de um produto gera concorrência de mercado. Somado a isso, o seu modelo de trabalho é um grande diferencial e precisa ser mantido em sigilo.
Outra vantagem interessante é a conservação de imagem do seu negócio, necessária para evitar associações distorcidas que fogem do controle e conseguem preservar os valores da empresa. Portanto, caso algum colaborador revele segredos de projetos da empresa os prejuízos podem ser enormes.
A existência de um NDA assinado pode reduzir os riscos e assegura uma maior tranquilidade ao empreendedor, pois as penalidades e consequências da quebra de sigilo poderão ser expostas, por exemplo.
Quais são os tipos de NDA?
Unilaterais: esse tipo de acordo de confidencialidade ocorre quando uma das partes possui informações que deseja manter em sigilo e a outra, que terá acesso a elas, se compromete a não revelar as informações acessadas, salvo em casos de autorização expressa. Um exemplo disso é a contratação de um consultor para executar um serviço específico que lhe dará alcance a elementos confidenciais. Assim, o NDA garante a segurança desses dados.
Bilaterais ou Mútuos: geralmente utilizado quando ambas as partes fazem uma joint-venture, ou seja, um empreendimento em conjunto. Nesse tipo de acordo compromete todas as partes a guardarem segredo sobre as informações produzidas.
Multilaterais: nesse caso, assim como os bilaterais, existem quando mais de uma parte tem responsabilidade por dados sigilosos. No entanto, a diferença entre os bilaterais e os multilaterais é que, estes últimos, apresentam níveis diferentes de comprometimento dentro do acordo.
O que não pode faltar em um NDA?
Para preparar o NDA, inicialmente deve-se definir o escopo, ou seja, estabelecer quais são as informações consideradas sigilosas que precisam ser protegidas. É recomendável ser o mais específico possível e descrever de forma clara todos os aspectos considerados confidenciais, que podem ser desde a descrição de produtos, ideias, processos patenteados, maneira de realização dos projetos, tipo de tecnologia utilizada, entre outros.
Conjuntamente, é necessário definir o prazo de duração desse documento e sua abrangência territorial, bem como a penalidade em caso de descumprimento que conforme o artigo 412 do CC, o valor da multa não pode ultrapassar o valor da obrigação principal.
Conforme mencionado, o Termo de Confidencialidade pode ser tanto unilateral, bilateral ou multilateral. No primeiro caso, apenas uma das partes não pode ter informações comprometedoras vazadas, enquanto nos demais casos, todos os lados guardam informações sigilosas que deverão ser protegidas.
Esse tipo de contrato, em geral, possui um modelo padronizado (modelo de NDA). Porém, para ser cumprido com efetividade precisa ser elaborado junto com especialista de forma estratégica para não se tornar uma barreira no momento de finalizar a negociação, por isso é interessante sempre resguardar os principais interesses de forma transparente e os impactos que o vazamento de dados pode trazer para o projeto.
As cláusulas que preveem penalidades devem ser rigorosas o suficiente para estimular as partes a cuidarem com atenção as informações relevantes, para estas que não sejam vazadas, e as sanções devem sempre ser encaradas como violação contratual, o que na prática as partes não precisam comprovar que sofreram danos para serem ressarcidas, mas precisam demonstrar o descumprimento da confidencialidade.
Além disso, é possível inserir no NDA cláusula referente a exclusividade das negociações durante um determinado período. Isso indica que, durante um certo prazo, a empresa não deverá apresentar as mesmas informações para outro investidor, parceiro ou comprador, evitando-se uma concorrência desleal, conforme previsto no art. 195, XI, da Lei de Propriedade Intelectual.
Por isso, é necessário estabelecer um prazo para a proteção das informações. Em geral, as negociações tratam de um prazo de dois ou três anos depois de finalizadas as tratativas, mesmo que o negócio não seja fechado.
Por fim, ainda é possível inserir cláusula de Não Concorrência dentro do Termo de Confidencialidade. Ela estabelece que a parte ao assumir a obrigação se compromete a não explorar a mesma atividade, sob pena de multa contratual, a fim de evitar concorrência desleal.
Quando não utilizar o NDA – Contrato de Confidencialidade?
No meio de diversas vantagens, pode parecer que não existe razão para não fazê-lo. Todavia, em casos de informações públicas ou que não interfiram no funcionamento do projeto o ideal é evitar a realização de Termo de Confidencialidade. Isso porque esse documento é indicado apenas para assegurar dados que possam ser comprometedores para a organização. Além disso, é fundamental entender que o NDA não se trata de uma barreira no momento de fechar a negociação, pelo contrário, ele existe justamente para deixar a relação contratual mais transparente possível.
Por isso, o ideal é sempre ter o assessoramento de uma Consultoria Jurídica para sinalizar em que momento ou em qual projeto utilizar o contrato de sigilo (NDA).
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Fontes:
Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
LEI nº 9.279, de 14 DE MAIO DE 1996. Institui direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em:<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado: Vol 1 Contratos em Espécie: Direito das Coisas. LENZA, Pedro (Coord.). 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
TORRES, Lorena Lucena. Termo de Confidencialidade: O que é e para que Serve? In: JusBrasil. 2017. Disponível em:<https://lucenatorres.jusbrasil.com.br/artigos/508404735/termo-de-confidencialidade>.
Este artigo foi escrito Por Nicolly Gomes e revisado por Jaqueline Martins e MSc. Thiago Pinheiro.
