O avanço da Sociedade Digital traz consigo novas formas de negócios e consequentemente, novas formas de contratação. Alguns exemplos de negócios digitais totalmente advindos com a internet foram: as fintechs, as insurtechs, as health techs, inbound marketing, credit score, social media, marketplace e as exchanges de criptomoedas.
Todos esses novos negócios precisam de contratos, seja para a proteção das relações com cláusulas específicas sobre o objeto, obrigações, limitações de responsabilidades, segurança da informação, sigilo, segredo de negócios, entre outros pontos importantes, sempre levando em consideração as peculiaridades advindas da tecnologia em questão.
Índice
A transformação digital da sociedade e o reflexo jurídico nos negócios digitais
O Direito deve acompanhar a evolução da sociedade. Desta forma, em uma sociedade em plena transformação digital, é importante analisarmos como o Direito impactará nos novos negócios advindos das relações digitais para garantir a segurança jurídica necessária para o devido desenvolvimento socioeconômico.
A redução/eliminação do papel (paperless) pode ajudar na diminuição dos custos e no aumento de eficiência dos negócios, no entanto, essa mudança traz consigo um desafio para o universo jurídico que é o da autenticidade das informações.
Ao realizarmos um contrato, o que buscamos é documentar os negócios com o intuito de instrumentalizar de forma rápida a circulação de bens e riquezas, e quanto mais veloz, mais eficiente. Com isso, os contratos digitais passam a ser uma melhor opção frente aos tradicionais contratos em papel, garantindo agilidade e transparência para a relação.
Mas como é definida a manifestação de vontade no meio digital e como superar os desafios relativo à autenticidade das informações? Confira a seguir.
Contratos Digitais: Como é definida a manifestação da vontade no meio digital?
Para a formação do contrato, a declaração de vontade é elemento essencial, e além de ser condição de validade, constitui elemento do próprio conceito e da própria existência do negócio jurídico. No ambiente digital, a manifestação da vontade pode ocorrer sob diversas formas, como por escrito, por meio de acionamento de botões, por intermédio de um checkbox, mediante assinatura eletrônica biométrica, assinatura digital, entre outros [1].
Importante ressaltar que no Direito brasileiro, não há nenhuma norma ou preceito que proíba a declaração de vontade transmitida por meios digitais [2]. Assim, a vontade das partes podem ser produzidas e/ou transmitidas eletronicamente sem maiores problemas jurídicos. O que verdadeiramente importa, neste contexto, é o recebimento e o entendimento pelo destinatário da declaração de vontade não sendo relevante a forma como se exterioriza ou o meio utilizado para a comunicação da vontade, excetuando os casos com forma específica previstos em lei.
Quando falamos em formação do contrato, cada declaração de vontade recebe uma denominação no direito contratual. A declaração inicial, que dá origem ao contrato, é chamada de proposta ou solicitação. O declarante, por sua vez, é chamado proponente ou solicitante. Já a declaração que vai ao encontro da proposta é intitulada aceitação, sendo seu declarante o aceitante ou oblato.
A proposta em questão deve ser completa, contendo informações suficientes para esclarecer a quem se dirige; precisa e clara com linguagem simples, coerente e acessível a todos, de fácil interpretação, e inequívoca traduzindo incontestavelmente a vontade do proponente.
A aceitação é entendida como sendo a manifestação da vontade por parte do destinatário da proposta, que a aceita em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído. A aceitação pode ser concretizada nos contratos de duas maneiras: a) entre presentes e b) entre ausentes.
Aceitação entre presentes são aqueles contratos estabelecidos com a presença de ambas as partes no momento da aceitação. Nessa modalidade estão incluídos os contratos firmados por telefone, aplicativos de chamadas de áudio e vídeo, em dispositivo eletrônico manuseado presencialmente por ambas as partes, como por exemplo, a contratação via correspondente bancário usando um tablet e uma caneta para coleta de assinatura biométrica.
Já a aceitação entre ausentes refere-se aos contratos realizados cujas partes não se encontram frente a frente no momento da aceitação, por exemplo, nos casos em que a aceitação ocorre por carta, telegrama, por mensagens de correio eletrônico (email) etc.
No caso, para inferir se a aceitação se deu entre presentes ou ausentes dependerá da situação concreta e da análise da tecnologia utilizada pelas partes. Assim, se as partes estão utilizando algum recurso que permite naquele momento uma interação imediata, trata-se de uma contratação entre presentes, mas se por outro lado as partes não estão conseguindo promover essa interação e ocorreu um lapso de tempo entre a proposta e sua aceitação, é classificada como contratação entre ausentes. A questão não está em torno do aspecto geográfico ou da presença física, mas sim da possibilidade de interação com o menor lapso de tempo possível.
Em resumo, se o recebimento e o entendimento do conteúdo da declaração de vontade estiverem ao alcance das partes, irrelevante será a forma pela qual esta foi manifestada e transmitida. No entanto, a manifestação da vontade das partes contratantes deverá ocorrer isenta de vícios.
O próximo ponto de atenção, superada a questão da manifestação da vontade, refere-se à autenticidade e a validade das assinaturas eletrônicas. Veja a seguir.
Como garantir a validade jurídica da assinatura eletrônica em contratos digitais?
A assinatura é um dos requisitos essenciais que comprovam a autenticidade de um documento. Segundo Miguel Pupo Correia [3], assinatura é um sinal ou meio, susceptível de ser usado com exclusividade por uma dada pessoa através do qual o autor deste revela a sua identidade pessoal de forma inequívoca, manifesta as suas declarações de vontade ou conhecimento dele constantes e, na medida do possível, procura preservar a integridade do documento, quando é transmitido a outra pessoa.
Assinar um documento eletronicamente, segundo Peck et al. [4], significa executar função tecnológica que lhe confira marca específica e torne impossível de ser dissociada sem alterar seu conteúdo – consistente não apenas da mensagem que é exibida na tela, mas também em bytes em linguagem hexadecimal.
Frisa-se que estes bytes podem, no entanto, ser alterados caso não seja executada uma função também tecnológica de controle e bloqueio, a exemplo dos metadados de arquivo que podem ser alterados acionando as propriedades com o botão direito do mouse.
Portanto, diversos meios de autenticação sob a designação de assinatura eletrônica podem ser utilizados, variando, contudo, o nível de segurança da informação, indo desde a simples combinação de login e senha até o uso de biometria ou certificado digital.
Dentre as opções de assinatura válidas juridicamente [5], temos:
Assinatura digitalizada
Uma assinatura digitalizada é arquivo de imagem por excelência, formado pelo escaneamento ou captura de forma diversa, por exemplo, por meio de uma foto, não guardando características importantes sobre a voluntariedade na aposição da assinatura, formação e contraprova, o que compromete a segurança de seu uso, pois pode ser replicada indistintamente através de um singelo comando de “copiar e colar” (ou de print screen), não gerando presunção suficiente sobre a autenticidade do documento, tampouco sobre a manutenção de sua integridade (que não tenha sofrido alteração em seu teor após a coleta da assinatura).
Assinatura digital
A assinatura digital utiliza um par de chaves distintas (privada e pública) que consiste na geração de códigos pareados com certa quantidade de símbolos (1024 ou 2048 bits) e que funcionam somente se associados. A conferência da integridade do documento e da assinatura se dá pela decifragem do hash criptográfico com a chave pública do emissor, devendo-se chegar aos mesmos valores anteriores. Caso isso aconteça, o procedimento foi íntegro e a autenticidade está confirmada.
Atualmente, já estão disponíveis os certificados digitais e-CPF e o e-CNPJ que são documentos eletrônicos com o fim de comprovação de identidade digital emitido pela Autoridade Certificadora credenciada pela Autoridade Certificadora Raiz da ICP-Brasil e habilitada pela Autoridade Certificadora da RFB (AC-RFB) que confere a legitimidade dos emissores e destinatários dos documentos e dados que trafegam numa rede e comunicação, assim como assegura a privacidade e a inviolabilidade.
Neste ponto, cabe destacar que a Medida Provisória 2.200-2, de 2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), não obsta o uso de outras formas de assinatura eletrônica fora do padrão ICP-Brasil, desde que a declaração de vontade seja aceita pelas partes as quais gerarão efeitos. Portanto, o uso de métodos alternativos ao certificado digital ICP-Brasil para assinaturas eletrônicas é perfeitamente válido e eficaz desde que atenda aos requisitos da Medida Provisória 2.200-2, de 2001.
Login, senha e checkbox
Quando um Fator de Autenticação é utilizado como manifestação de vontade sobre algum documento ou conteúdo, teremos uma Assinatura Eletrônica constituída. Portanto, o aceite dos termos de um contrato digital por meio de um clique em conjunto com o login e senha supriria a função de “assinar”.
Assinatura Biométrica
A biometria consiste no reconhecimento de uma pessoa através da análise de seus atributos físicos (como a impressão digital, o reconhecimento de rosto, retina e íris, o mapeamento de vasos sanguíneos e de estrutura óssea, etc) e/ou de comportamento involuntário (reconhecimento de tom de voz e de ritmo de digitação, análise grafotécnica, etc). Para a perfeita validação desse tipo de assinatura, é recomendável a observação de normas técnicas, como por exemplo a Norma Técnica 19794-5:2011 (reconhecimento facial através de selfie).
Contratos Digitais: A evolução das assinaturas digitais e a MP 983/2020
Podemos verificar que as principais alterações que vieram a ocorrer dentro do meio jurídico, possui como garantia legal a edição da MP 2.200-2/01, a qual teve como objetivo garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica [6].
A partir da Medida Provisória 2.200-2, de 2001, os documentos assinados digitalmente pela forma disponibilizada pela ICP-Brasil (Certificado Digital ICP-Brasil) possuem presunção de veracidade em detrimento ao signatário, sendo certo que outras formas eletrônicas também podem ser utilizadas pelas partes, conforme seu art. 10º.
Neste contexto, foi editada uma nova Medida Provisória acerca da temática de assinaturas digitais. A MP 983/2020, de 16 de junho de 2020, tem por objetivo dispor sobre as assinaturas eletrônicas direcionadas às comunicações com entes públicos, além das questões relacionadas à saúde e licenças de softwares desenvolvidos por entes públicos.
A principal implicação dessa MP 983, diz respeito às regras e procedimentos para assinatura eletrônica no âmbito da comunicação interna dos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional dos Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos dos entes federativos; da comunicação entre pessoas naturais ou pessoas jurídicas de direito privado e os entes públicos e da comunicação entre os entes públicos.
Outro ponto importante é relativo às assinaturas eletrônicas das receitas médicas, visto que a MP 983 2020 prevê uma alteração na Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, estabelecendo que as receitas médicas, em meio eletrônico, somente serão válidas se contiverem a assinatura eletrônica do profissional e se atenderem aos requisitos de ato da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ou do Ministro de Estado da Saúde, conforme as respectivas competências.
Por conseguinte, temos o Decreto 10278, de 18 de março de 2020, que tem por finalidade “estabelecer a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais”, que em seu artigo 4º dispõe sobre a forma que os documentos privados irão ser digitalizados, para que, assim, tenha-se uma operação de confiabilidade do sistema utilizado e que facilite a operacionalização dos mesmos. Já os documentos direcionados às pessoas jurídicas de direito público interno possuem sua regulamentação no artigo 5º, incisos I, II e III.
Outro ponto bastante relevante, está relacionado com o artigo 12, que dispõe o seguinte: “As pessoas jurídicas de direito público interno observarão o disposto na Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991, e nas tabelas de temporalidade e destinação de documentos aprovadas pelas instituições arquivísticas públicas, no âmbito de suas competências, observadas as diretrizes do Conselho Nacional de Arquivos – Conarq quanto à temporalidade de guarda, à destinação e à preservação de documentos”, fazendo com que haja a preservação dos documentos digitalizados aos quais os entes públicos estarão inseridos.
Lei 14.620/2023: Dispensa de assinatura de testemunha em contratos digitais
A Lei 14.620/2023 entra em vigor na data de sua publicação, encerrando discussões sobre a validade das assinaturas eletrônicas sem certificação digital. A inclusão do novo parágrafo no Código de Processo Civil indica uma tendência de redução de disputas judiciais relacionadas à autenticação de assinaturas eletrônicas e atribui maior responsabilidade aos provedores de assinatura.
A nova alteração dispensa a necessidade de assinatura de testemunhas quando a integridade do documento é garantida pelo provedor de assinatura, reconhecendo a validade dos títulos executivos constituídos ou atestados assinados por meios eletrônicos sem a utilização de testemunhas.
É importante destacar que a validade jurídica de documentos assinados eletronicamente é regulada pela Medida Provisória nº 2.200-2/2001, que considera autênticos os documentos eletrônicos criados com o uso do processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil em relação aos seus signatários.
Recomenda-se a revisão por um advogado especialista em Direito Empresarial e Contratos Digitais
Por fim, podemos verificar que os contratos digitais possuem plena validade jurídica, precisando apenas que estejam destinados a cumprir as funções como qualquer contrato físico e eivado de vícios relacionados à declaração de vontade do negócio jurídico e conteúdo certo para que possa servir como meio probatório. Diante deste cenário, recomenda-se a revisão dos contratos digitais disponibilizados aos clientes, parceiros e terceiros sejam revisados por um advogado especialista em Direito Digital e Contratos Empresariais a fim de garantir a autenticidade da forma pela qual a assinatura é coletada e evitar maiores danos causados pela anulação do contrato perante o judiciário brasileiro.
Referências
[1] PINHEIRO, Patrícia Peck. Fundamentos dos negócios e contratos digitais. São Paulo: Thomson Reuter Brasil, 2019. p. 35.
[2] CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet: segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.63.
[3] CORREIA, Miguel Pupo. Assinatura eletrônica e certificação digital. Disponível em: http://www.apdi.pt
[4] PINHEIRO, Patrícia Peck. Fundamentos dos negócios e contratos digitais. São Paulo: Thomson Reuter Brasil, 2019. p.42.
[5] PINHEIRO, Patrícia Peck. Fundamentos dos negócios e contratos digitais. São Paulo: Thomson Reuter Brasil, 2019. p.43.
[6] Os contratos digitais têm validade jurídica?
[7] REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. São Paulo: Almedina, 2018.
Este artigo “Contratos Digitais: Entenda os requisitos fundamentais para a formulação e validade de contratos eletrônicos“ foi escrito Por MSc. Graziela Brandão e Luiz Jovelino Ramalho. Conheça o BL Consultoria Digital, acesse aqui!
